Trust e responsabilità da direzione e coordinamento

Con la sentenza n.90/2018, pubblicata il 9 gennaio 2018 (reperibile in giurisprudenza delle imprese), il Tribunale di Milano afferma che la  responsabilità da attività di direzione e coordinamento è rinvenibile, astrattamente, anche nella società di gestione del risparmio (Sgr), in relazione alle partecipazioni riferibili ai fondi di investimento da essa gestiti nello svolgimento della propria attività istituzionale. La pronuncia dei giudici milanesi consente di svolgere alcune osservazioni anche sul rapporto tra trust ed attività di direzione e coordinamento.

Il caso e i precedenti del Tribunale di Milano in materia di soggettività dei fondi comuni di investimento

La sentenza è stata emessa in seguito  all’azione promossa da due soci di minoranza di una società partecipata al 77,52% da altra società posseduta al 50% da una Sgr, non in proprio ma per conto di due fondi comuni di investimento mobiliari chiusi.

Secondo gli attori, il comportamento effettivamente tenuto dalla Sgr, citata in giudizio, configurava una responsabilità da direzione e coordinamento ai sensi degli artt. 2497 e seguenti c.c. per avere la predetta Sgr amministrato la partecipazione di controllo nella società in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale della partecipata, a danno dei soci di minoranza.

La difesa della Sgr eccepiva, in via preliminare, l’inapplicabilità alla convenuta della disciplina di cui all’art. 2497 c.c. in quanto la partecipazione nella società era detenuta non in proprio ma per conto e nell’esclusivo interesse di due fondi comuni di investimento.

Il Tribunale disattende l’eccezione formulata dalla Sgr circa l’inapplicabilità della disciplina di cui all’art. 2497 c.c. alle società di gestione del risparmio per le partecipazioni detenute dai fondi da esse gestiti. Richiamando il tenore letterale della norma contenuta nell’art. 2497, I comma c.c., secondo cui la responsabilità ivi prevista fa capo alle “società e gli enti” che esercitano attività di direzione e coordinamento, afferma che la Sgr,

in quanto società commerciale, è immediatamente inclusa nel novero degli enti ai quali è fisiologica l’imputazione di attività di direzione e coordinamento e, per altro verso, che la sua legittimazione passiva è collegata all’avere o meno effettivamente esercitato tale attività”.

Secondo il Tribunale

risulta del tutto irrilevante il fatto che la titolarità sostanziale delle partecipazioni fosse in capo ai fondi di investimento….atteso che è pacifico, ex art. 36 TUF che la capacità di agire con riferimento ai beni inclusi nel fondo e il potere di gestione dei fondi stessi stanno in capo alla SGR, talché è proprio nell’esercizio di questo potere che ben può manifestarsi ed essere esercitato quello, in esso incluso (eventualmente in quanto espressione dell’effettiva posizione di controllo), di esercitare direzione e coordinamento della società partecipata”.

La sentenza si segnala in quanto affronta anche argomenti che toccano i temi della soggettività e della capacità giuridica dei fondi comuni di investimento e dei rapporti tra normativa speciale applicabile al fondo comune e al gestore ed istituti, di applicazione generale, previsti dal codice civile (come è nel caso della responsabilità da direzione e coordinamento). La sentenza 90/2018 del Tribunale di Milano, peraltro, segue altre pronunce emesse dal medesimo Tribunale (Trib. Milano, sent. 7232/2016 pubblicata il 10/6/2016[1]; Trib. Milano, sez. fall., decreto 10/11/2016[2] e sentenza 5/12/2016[3]) in cui è stato affrontato il tema della soggettività giuridica dei fondi comuni di investimento e del rapporto tra regolamentazione speciale contenuta nel TUF (D.Lgs. 58/1998) ed istituti previsti dalla legge fallimentare.

Con la sentenza 7232/2016 il Tribunale supera l’impostazione della Cassazione (n. 16605/2010) che vede il fondo quale patrimonio separato della Sgr e gli riconosce una propria capacità giuridica, sulla base di innovazioni normative sopravvenute dopo la sentenza della Corte di legittimità del 2010[4]. Analogamente, il decreto 10/11/2016, che riconosce al fondo la possibilità di accedere (quale ente dotato di soggettività giuridica autonoma) all’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis della legge fallimentare, indipendentemente dall’adesione della Sgr che lo gestisce.

La sentenza 90/2018, tuttavia, non riconosce al fondo, quale soggetto (ente) dotato di una propria soggettività giuridica autonoma, ma alla sgr che lo gestisce, la legittimazione passiva ai fini dell’accertamento della responsabilità di cui all’art. 2497 c.c. Ciò in quanto – precisa il Tribunale – è la Sgr ad esercitare i diritti amministrativi delle partecipazioni detenute dai fondi e ad avere capacità giuridica ex art. 36 TUF con riferimento ai beni inclusi nel fondo. Respinta anche l’eccezione della Sgr secondo cui  la partecipazione era posseduta tramite due fondi di investimento, nessuno dei quali aveva la maggioranza.

Secondo il Tribunale, la legittimazione passiva della Sgr

è collegata all’avere o meno effettivamente esercitato tale attività

sulla base del principio di imputazione di responsabilità derivante dall’esercizio effettivo dell’attività di direzione e coordinamento e

a fronte della certa incapacità dei fondi di agire con riferimento alle partecipazioni di cui sono titolari e conseguentemente di adottare qualsiasi atto gestorio”.

Il principio espresso dal Tribunale troverebbe conferma anche nel comma II dell’art. 2497 c.c., secondo cui “risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio”.

Il Tribunale non ritiene infine  sussistente la responsabilità alla luce dei fatti intercorsi e degli atti compiuti dalla Sgr; conseguentemente non si è espresso sul soggetto o patrimonio sul  quale gli attori, ove fossero stati vittoriosi,  si sarebbero potuti rivalere. Sembra ragionevole dedurre che la Sgr sarebbe stata in proprio tenuta al risarcimento del danno in quanto avrebbe agito in violazione dei principi di corretta amministrazione, salva la possibilità di rivalersi sul patrimonio del fondo, in quanto ente che ne avrebbe tratto beneficio, ricorrendone i presupposti.

Trust e direzione e coordinamento

Nei trust che detengono partecipazioni sociali si pone l’analoga questione dell’imputazione della responsabilità da direzione e coordinamento e dell’individuazione del patrimonio posto a garanzia delle obbligazioni che ne dovessero nascere. Tale problematica assume rilevanza soprattutto nel caso di trust istituito con funzione di holding allo scopo di svolgere attività di direzione e coordinamento sulle partecipate[5].

La dottrina[6] che ha esaminato la questione, anche se con diverse sfumature, ha ritenuto applicabile al trustee, sia soggetto collettivo che persona fisica, la norma in materia di responsabilità da direzione e coordinamento. In particolare, l’imputazione della responsabilità anche alla persona fisica e non al solo ente collettivo, a fronte di una effettiva attività di direzione e coordinamento esercitata al di fuori del perimetro normativo, sembra aver trovato sostegno sia in dottrina[7] che in giurisprudenza[8]. Pertanto anche il trustee persona fisica sarebbe astrattamente il soggetto cui imputare la responsabilità da direzione e coordinamento, nonostante la lettera della norma si riferisca a “società od enti” ovvero dell’art. 2497, comma II, c.c., laddove è responsabile in solido con il soggetto che esercita attività di direzione e coordinamento anche chi abbia comunque partecipato al fatto lesivo.

Poiché il trust non costituisce un soggetto di diritto in ambito civile, la responsabilità da direzione e coordinamento verrebbe imputata al trustee (sempre che l’abbia effettivamente esercitata).

Ci si potrebbe domandare se la progressiva entificazione del trust in ambito tributario nazionale  (dove l’art. 73 del t.u.i.r. lo annovera tra i soggetti passivi di imposta), comunitario (la Corte di Giustizia UE nella Causa C-646/15 del 14 settembre 2017  equipara il trust alle “altre persone giuridiche” ai sensi del TFUE ai fini del riconoscimento della libertà di stabilimento)  e antiriciclaggio,  possa spostare il piano della imputabilità dal trustee al trust.

Allo stato attuale non vi sono elementi tali da far ritenere plausibile una tale conclusione, in quanto la giurisprudenza civilistica, soprattutto sul piano processuale, ha individuato  nel trustee e non nel trust, l’unico soggetto di diritto capace di agire (Cass. Civ. 18 dicembre 2015, n. 25478, e i precedenti ivi richiamati,  in Banca dati Cassazione).

Come nel caso della Sgr trattato dal Tribunale di Milano, la responsabilità verrebbe associata al solo soggetto che agisce in violazione dei corretti principi di amministrazione societaria.

In ogni caso, anche ritenendo il trust un ente soggetto all’art. 2497, comma I c.c., , il trustee potrebbe essere chiamato a rispondere in solido ai sensi del comma II del predetto art. 2497 c.c., quale soggetto che ha partecipato, nella sua qualità di amministratore dell’ente, al compimento del fatto lesivo.

Controllo e presunzione di esercizio di attività di direzione e coordinamento

Ai sensi  dell’art. 2497-sexies c.c.,  si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento sia esercitata dalla società od ente tenuta al consolidamento dei bilanci della società ovvero che la controlla. Può tuttavia esserci controllo senza direzione e coordinamento.

Il Tribunale di Milano (sentenza n. 90/2018) ha ritenuto irrilevante, ai fini della presunzione di direzione e coordinamento, che le partecipazioni nella società eterodiretta fossero detenute da due fondi di investimento di cui era gestore la medesima Sgr, ciascuno dei quali deteneva una quota di partecipazione di minoranza. Ciò in quanto era la stessa Sgr ad esercitare i diritti amministrativi per conto di entrambi i fondi di investimento.

Occorre chiedersi se la conclusione sarebbe analoga anche nel caso il medesimo soggetto sia trustee di due trust che, singolarmente presi, non detengono una partecipazione di controllo nella società partecipata, con beneficiari non collegati tra loro e con diverse figure di garanzia (guardiani) e finalità. Anche in tal caso,  guardando solamente al trustee quale soggetto che esercita i diritti amministrativi sulle partecipazioni sociali, si potrebbe concludere per l’esistenza del controllo e la conseguente presunzione, salvo prova contraria, di esercizio da parte del trustee di un’attività di direzione e coordinamento sulla società partecipata.

Nel caso di trust, occorrerebbe valorizzare limiti e condizioni, all’interno dei quali il trustee è tenuto ad esercitare i poteri attribuiti dall’atto istitutivo, ed  interessi dei beneficiari di ciascun trust. Il  trustee di più trust[9] dovrebbe comportarsi in modo da non essere influenzato da qualunque atto o fatto relativo all’altro trust od assunto in relazione all’amministrazione dell’altro trust. Nel caso di trust di partecipazioni, ad esempio, il trustee potrebbe quindi esercitare in modo divergente il diritto di voto e gli altri diritti amministrativi relativi alla partecipazione.

Sulla base di tali premesse, sembra difficile si possa presumere l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento dalla mera sommatoria dei diritti di voto esercitabili in assemblea dal trustee di più trust.

Diversamente, se il trustee, in entrambi i trust, avesse ampi poteri di natura discrezionale nella gestione della partecipazione senza limiti, poteri o vincoli che non siano quelli di valorizzare la partecipazione in trust, la somiglianza al caso della sgr gestore di più fondi titolari di partecipazioni, separatamente di minoranza ma complessivamente di maggioranza, sarebbe più forte.

Nella prassi professionale, è difficile tuttavia riscontrare casi in cui non vi siano condizioni, consensi o pareri di terzi soggetti che circoscrivono poteri e attività di gestione della partecipazione in trust da parte del trustee.

Trustee responsabile, a prescindere dal controllo, in caso di esercizio concreto dell’attività di direzione e coordinamento

Poiché l’esistenza dell’attività di direzione e coordinamento, secondo la giurisprudenza, andrebbe verificata in concreto e potrebbe manifestarsi anche in assenza di controllo, pare di poter concludere che il trustee possa essere comunque ritenuto responsabile, ai sensi dell’art. 2497, I comma c.c. qualora ricorrano i presupposti oggettivi previsti dalla norma, in quanto la disposizione ha la finalità di tutelare soci e terzi creditori della società partecipata da atti illeciti compiuti da chi abbia il potere di etero-direzione, in qualunque modo esso si manifesti.

Nei trust di partecipazioni e, in particolare, nel trust holding, il tema della responsabilità da direzione e coordinamento potrebbe essere quindi fonte di importanti rischi per il trustee, anche in proprio.

 

[1] In giurisprudenza delle imprese.

[2] Tribunale di Milano, sez. fall. Decreto 10/11/2016, in Giur. Comm., gennaio –febbraio 2018, parte II, p. 116 (con nota di Santoni).

[3] La sentenza è reperibile su Il caso.it.

[4] Inserimento, al comma 6 dell’art. 36 TUF delle parole “delle obbligazioni contratte per suo conto, il fondo comune di investimento risponde esclusivamente con il proprio patrimonio”; previsione, ad opera dell’art. 6, comma 1 della legge 183/2011 della possibilità per il MISE di conferire o trasferire beni immobili dello Stato ad uno o più fondi di investimento immobiliare; introduzione nel TUF del comma 6-bis dell’art. 57 TUF, che prevede la possibilità di ammettere i fondi comuni di investimento alla procedura coatta amministrativa indipendentemente dalla SGR che li gestisce.

[5]La figura del trust-holding di natura commerciale ha una sua attrattiva tributaria rispetto al trust non commerciale. Il primo, assimilato ai fini delle imposte sui redditi ad un ente commerciale, assoggetta ad imposta ii dividendi percepiti nei limiti del 5% del loro ammontare e beneficia, ricorrendo i presupposti oggettivi di cui all’art. 87 del D.p.r. 22 dicembre 1986, n. 917, della esenzione al 95% sulle plusvalenze derivanti dalla cessione a titolo oneroso di partecipazioni.

[6] Lupoi A., Imputabilità al trustee dell’attività di direzione e coordinamento, in Trusts e attività fiduciarie, n. 2, 2010 (secondo cui, tuttavia,  non si applicherebbe l’art. 2497, comma 1 al trustee persona fisica); Formisani R., Responsabilità da direzione e coordinamento. Attività di direzione  per mezzo di un fondo comune di investimento (nota a Trib. Milano, sent. 90/2018) , in Giur. It., 4, 2018; Gallarati A., in AA.VV, Il trust: criticità, correzioni, sviluppi, Torino, 2017, p. 59 e seguenti.

[7] Fantoni G., La responsabilità da direzione e coordinamento delle società, relazione tenuta al  Seminario di diritto commerciale,  Università degli Studi di Padova, 12 novembre 2014.

[8] Trib. Milano, 20 dicembre 2013,  Trib. Milano, 20 marzo 2014, entrambe su giurisprudenza delle imprese.

[9] Art. 31, Trusts (Jersey) Law, 1984; art. 23, della legge della Repubblica di San Marino sui trust (legge 1° marzo 2010, n. 42).

Maurizio Bastianelli - 10/09/2018 - Fiducia, Trust e pianificazione patrimoniale - Apri un PIR

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